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El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) se está moviendo. Sus oficinas encargadas de velar por la libre competencia han resuelto en las últimas semanas “bloquear”, por primera vez, una operación de concentración empresarial, y abrir una nueva investigación por colusión horizontal en el mercado de laboratorios farmacéuticos.
La operación bloqueada es la compra de Caña Brava por parte de Agroaurora, controladas por el Grupo Romero y Grupo Gloria, respectivamente. Es la primera desde que entró en vigor la ley de control previo para las operaciones de concentración empresarial. Previamente había aprobado casi 50, ya sea incondicionalmente o con remedios.
Si bien la mayor parte de los detalles de la evaluación sigue siendo confidencial, cuando el expediente sea público, será un caso de estudio importante para que el mercado calibre el riesgo regulatorio de crecer inorgánicamente.
Por otro lado, la nueva investigación se relaciona con una presunta colusión en licitaciones del Estado, en la que habrían participado 15 laboratorios al coordinar propuestas en subastas del Ministerio de Salud (Minsa) y EsSalud. Estos procedimientos son de largo aliento. La Dirección de Libre Competencia dispone hasta inicios del 2025 para emitir su informe técnico, y luego, la comisión resolverá en primera instancia, seguramente hacia mediados del próximo año.
Este tipo de conductas –colusión entre competidoras– es el que ha sido investigado con mayor frecuencia por el Indecopi en los últimos años. Algunos de los casos más conocidos son el de las farmacias, el del mercado de papel higiénico, el “club de la construcción” y el del mercado de pavos. Menos frecuentes son las investigaciones por acuerdos anticompetitivos verticales (por ejemplo, entre productores y distribuidores) o por conductas de abuso de posición de dominio.
El accionar del Indecopi
Esto no es casual. La autoridad persigue más activamente los carteles que a las empresas que abusan de posiciones dominantes porque los primeros suelen ser más perjudiciales para los consumidores y porque probar un abuso de posición de dominio es más complejo.
En carteles, un correo comprometedor, que por ejemplo mencione un “pacto” para elevar precios, puede ser suficiente para que el Indecopi sancione a los infractores, mientras que, en casos de abuso, la autoridad necesita definir mercados, probar la dominancia, analizar la conducta y evaluar sus efectos. Sin duda, un esfuerzo mucho mayor.
Además, el Indecopi cuenta con un programa de clemencia que le permite detectar carteles con mayor facilidad, pues la primera empresa delatora queda exonerada de la multa. El programa de clemencia ha sido clave para la detección de carteles en el Perú, porque crea un incentivo muy fuerte para ser la primera empresa en delatar y presentar evidencia de primera mano a la autoridad.
Aunque el efecto neto del programa de clemencia es positivo, una consecuencia no deseada es que podría estar limitando al Indecopi en la persecución de objetivos a largo plazo.
Análisis
Desde APOYO Consultoría, podemos observar de cerca a la autoridad, gracias a nuestro involucramiento en muchos procedimientos de libre competencia. La gran cantidad de operaciones de concentración que debe revisar (posiblemente producto de una valla de notificación muy baja) ha restringido los recursos para otras iniciativas.
A pesar de la carga que implica la ley de control de concentraciones desde junio del 2021, el headcount de la Dirección de Libre Competencia se ha mantenido entre 30 y 35 profesionales en los últimos tres años, obligando a asignar más de la mitad del personal al equipo de fusiones y dejando un equipo reducido para las investigaciones por conductas anticompetitivas.
Sin embargo, sería un error interpretar esto como una incapacidad del Indecopi para sancionar conductas anticompetitivas. Por el contrario, en un caso reciente relacionado con un cartel en el mercado de agua embotellada en Madre de Dios, la autoridad “estrenó” una nueva forma de recoger información para adaptarse a la digitalización: la posibilidad de levantar conversaciones de WhatsApp de los colaboradores de las empresas investigadas, sujeto a una autorización judicial.
Este caso deja una lección para las empresas: la normativa de libre competencia no se limita a las grandes corporaciones. Ya sea que se investigue a los miembros del “Club de la Construcción” o a pequeños empresarios en Madre de Dios, las consecuencias económicas y personales para los involucrados en este tipo de investigaciones suelen ser severas.
Tener certeza de que prácticas comerciales cumplen las normas
Desde APOYO Consultoría, notamos que, en la alta dirección de muchas empresas todavía perciben como muy lejano el riesgo de una sanción por temas de libre competencia: creen que una inversión en compliance sería tan útil como comprar un paraguas en Lima. Sin embargo, por varios motivos, las empresas deben ser conscientes de que el Indecopi está más cerca que nunca.
Por nombrar solo el más reciente, a raíz de la ley de control de concentraciones, el Indecopi ha recopilado terabytes de información sobre mercados que previamente pasaban desapercibidos. De lo que vemos por nuestro rol en estos casos, la autoridad no solo exige información sensible a las partes involucradas, sino también al resto de actores del mercado.
En ese sentido, para evitar contingencias económicas y reputacionales relevantes, es clave que las empresas tengan la certeza de que sus prácticas comerciales cumplen con las normas de libre competencia.
En nuestra experiencia, los riesgos suelen derivarse de tres elementos: el desconocimiento del equipo comercial–a todo nivel–respecto de las normas de libre competencia; metas comerciales que pueden incentivara los colaboradores a ignorar los límites que imponen estas normas; y un inadecuado monitoreo por parte de la gerencia de lo que ocurre “en la cancha”.
